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En application de l’article 6-IV du CMP, le Conseil d’Etat (n°350431) considère que pour les marchés de services, il y a lieu d’examiner si la spécification technique « a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle« . Dans cette lignée, dans un arrêt du 14/02/2013 (n°11BX01785), la CAA de Bordeaux a jugé que pour la passation d’un marché portant sur la fourniture et la mise en œuvre d’un progiciel, un pouvoir adjudicateur « a pu régulièrement exiger que l’application proposée s’appuie sur le système Oracle » dès lors que « toutes les applications métiers de [l'acheteur] utilisent [ce] système » qui « permet des facilités de liaisons-interfaces avec l’entrepôt de données et que son coût est nul pour [lui]« .

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La DAJ vient de publier un guide des prix dans les marchés publics destiné à aider les acheteurs à identifier la détermination du prix la mieux adaptée : prix forfaire ou unitaire, ferme ou révisable, clause de pénalité ou incitative, etc. Ce guide, à partir des possibilités offertes par le droit positif, précise les différents éléments qui doivent être pris en compte. Si le mode de prix doit naturellement être déterminé en fonction des caractéristiques du besoin, la DAJ rappelle également qu’il aura des répercussions sur le montant des offres ainsi que sur l’exécution du marché.

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L’article 53 du CMP permet au pouvoir adjudicateur d’attribuer un marché en se fondant notamment sur « les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture« , dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire. Aussi, l’administration ne peut pas fermer le marché à certains producteurs en raison de leur localisation géographique. Concernant la restauration collective, afin de s’approvisionner légalement auprès des producteurs locaux, les acheteurs publics peuvent allotir leur marché au regard des caractéristiques de la production locale et insérer au sein du critère développement durable des sous-critères liés au mode de transport et à la distance parcourue par le produit ou encore au nombre d’intermédiaires entre le producteur et l’acheteur. Ils peuvent également limiter le nombre de lots attribués à chaque candidat afin de faire travailler le maximum de producteurs (Conseil d’Etat, 20 février 2013, n°363656).

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Dans un arrêt du 20 février 2013, Société des Laboratoires Biomnis (n°363656), le Conseil d’Etat pose pour la première fois les conditions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de lots attribués aux candidats. La restriction doit avoir pour objectif « de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s’adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l’émergence d’une plus grande concurrence« . En pratique, le nombre limitatif de lots doit être indiqué dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur doit en outre préciser si la présentation d’une candidature pour un nombre de lots supérieur à celui pouvant être attribué à un même candidat est autorisée. Si tel est le cas, l’acheteur public doit également indiquer dans le règlement de la consultation « les modalités d’attribution des lots en les fondant sur des critères ou règles objectifs et non discriminatoires« . Le classement des lots par ordre d’importance volumétrique et l’attribution du lot le plus important répond à cette exigence.

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Au titre de l’article 53 du CMP, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché en se fondant notamment sur « les performances en matière de protection de l’environnement« . Dans un arrêt « Société Derichebourg polyurbaine » du 15/02/2013 (n°363921), le Conseil d’Etat précise pour la première fois les modalités de mise en œuvre de ce critère environnemental utilisé par les acheteurs publics encore avec parcimonie. Dans le cadre d’un marché de collecte des déchets ménagers, la Haute juridiction a estimé que le critère de « l’impact environnemental » ne pouvait se limiter en l’exigence par le pouvoir adjudicateur de la production d’un bilan carbone sans en préciser le contenu, ni en définir les modalités d’appréciation. A défaut, le Conseil d’Etat a considéré que des incertitudes et des contradictions affectaient la sélection des offres au titre de ce critère.