Jean-Léonce Dupont, Président de la fédération des EPL, a annoncé le dépôt prochain au Parlement d’une proposition de loi relatif à l’institution des SEM-contrat. Il s’agit d’un nouveau partenariat entre les secteurs publics et privés par lequel une collectivité s’associe à des partenaires privés afin de mettre un œuvre un projet précis tel que la réalisation ou la gestion d’un équipement. Les actionnaires privés sont sélectionnés dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence et détiennent 15 à 66% du capital de la SEM. Ils peuvent ainsi être majoritaires tout en laissant une minorité de blocage à la collectivité. Une fois les actionnaires sélectionnés, la SEM exerce sa mission sans nouvelle mise en concurrence. Sa durée de vie et son champ d’activité sont limités à l’exécution d’un projet unique.

L’exception in house permet à un pouvoir adjudicateur d’attribuer un marché à une entité sans mise en concurrence préalable à la condition qu’il exerce sur cette entité un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Le caractère analogue du contrôle suppose la détention du capital à 100% et l’absence d’autonomie. Si le capital des SPL est nécessairement détenu à 100% par les collectivités actionnaires (article L.1531-1 du CGCT), il appartient à ces collectivités de définir les conditions de l’absence d’autonomie. La fédération des EPL vient de publier un guide destiné à présenter des solutions pour rendre ce contrôle effectif. En pratique, le contrôle, qui porte sur les orientations stratégiques, la vie sociale et l’activité opérationnelle de la SPL, doit être prévu dans les statuts et dans le règlement intérieur. En outre, la gouvernance de la SPL doit permettre aux collectivités d’influencer les décisions les plus importantes.

Le décret n°2013-269 du 29 mars 2013 a modifié les délais de paiement dans les contrats de la commande publique ainsi que les sanctions de leur non respect. Le délai de 30 jours est désormais étendu au pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005. Seuls les pouvoirs adjudicateurs répondant à la définition d’entreprise publique au sens de l’ordonnance du 7 juin 2004 restent soumis au délai de 60 jours (SEM, SPL). Par exception, les établissements publics locaux tels que les OPH sont soumis à un délai de 30 jours. Le non respect de ces délais est sanctionné par le paiement au créancier, de plein droit, des intérêts moratoires au taux légal appliqué par la BCE majoré de 8 % et de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros.

En application de l’article 6-IV du CMP, le Conseil d’Etat (n°350431) considère que pour les marchés de services, il y a lieu d’examiner si la spécification technique « a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle« . Dans cette lignée, dans un arrêt du 14/02/2013 (n°11BX01785), la CAA de Bordeaux a jugé que pour la passation d’un marché portant sur la fourniture et la mise en œuvre d’un progiciel, un pouvoir adjudicateur « a pu régulièrement exiger que l’application proposée s’appuie sur le système Oracle » dès lors que « toutes les applications métiers de [l'acheteur] utilisent [ce] système » qui « permet des facilités de liaisons-interfaces avec l’entrepôt de données et que son coût est nul pour [lui]« .

L’article 36 du CMP, permet à un pouvoir adjudicateur de recourir à la procédure de dialogue compétitif en cas de marché complexe, c’est-à-dire lorsqu’il n’est objectivement pas en mesure, soit de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, soit d’établir le montage juridique ou financier d’un projet. Dans un arrêt du 11/03/2013 (n°364551), le Conseil d’Etat précise pour la première fois que le juge du référé précontractuel exerce un contrôle sur le choix de recourir au dialogue compétitif et juge que la condition de complexité est remplie en cas de mise en place pour la première fois d’un marché unique de protection sociale se substituant progressivement aux multiples contrats existants et ce, dans un contexte de réforme profonde du statut du pouvoir adjudicateur concerné. Cette solution permet de valider le recours à la procédure de dialogue compétitif notamment pour certains marchés de services d’assurance.